据统计，在美国的专利侵权诉讼案中，有90%的案件，原告都会控告被告是恶意侵权。在被判侵权成立案件中，有近60%的案件被告被判为恶意侵权。指控恶意侵权的比例如此之高的原因是，如证实被告是恶意侵权后，原告可依照损失的3倍要求被告赔偿，另被告须支付原告花费的律师费。以下对美国专利恶意侵权诉讼的构成要素的演变和应对策略做一探讨。
早期恶意侵权构成要素
根据1983年水下器械公司诉莫瑞森公司一案中裁定，当被告知道可能侵权时，被告有责任调查自己的产品是否侵权，该案法官特别指出在侵权行为发生前，被告应从专利律师处对其涉嫌侵权产品获得合格侵权分析，如果被告没有做到这一步，被裁定侵权后，法官及陪审团可根据此点并考虑到案件的全面情况，认定被告系恶意侵权。
在SRI诉先进技术实验室一案中，法官更进一步解释“考虑案件全面情况”包括如下内容：发觉被告是否故意抄袭;被告是否知道原告专利，被告是否有理由相信自己没有侵犯原告的专利或原告的专利是无效的;被告在诉讼中的行为表现，例如是否继续侵权等。如果被告无法提出上述相关支持证据，法官或陪审团可根据此裁定出被告系恶意侵权。
但是水下器械公司的案例也造成一些未能解决的问题：
其一，专利拥有人只需用一封警告信通知被告有侵权之嫌，不论指控是否可信或有根据，为防止被指控恶意侵权，被告便需花费不赀地寻求专利律师对其被指控产品做合格的侵权分析。若被告不予理会，一旦侵权成立，据水下器械公司的判例，恶性侵权也极有可能成立，即使专利拥有人没有提起诉讼，被告在分析报告方面的花费累积起来，金额也不少。
其二，判例揭示被告“有责任谨慎地”防止侵权发生，不然便是恶意侵权，会受到3倍惩罚赔偿，并且支付原告律师费。这里“恶意”认定，与美国其他民法中对“恶意”的定义，尤其是版权法中，对“恶意侵犯”犯意认定有很大差异。在水下器械公司的判决中，只根据原告主观的认证，以及被告接受警告后，是否“谨慎”处理来认定 “恶意”。这与美国其他民法中对“恶意”的认定，要求由原告提出清楚与令人信服证据支持其客观性是截然不同的。
其三，案例中要求被告提出律师侵权分析报告作为没有恶性侵权的反证。当被告在诉讼中提出这些证据时，撰写侵权分析报告的律师与被告之间互动，在法庭上是不受到律师——客户保密保护，原告可以要求知道分析内容，及审问撰写侵权报告律师任何相关问题。但这又衍生出下列问题：原告是否有权利要求知道被告辩护律师如何使用分析报告或被告辩护律师对分析报告的意见?对被告辩护律师如何使用或对分析报告的意见是否受到律师——客户保密关系保护?对此，各个联邦法庭有不同解释。有的认为该保护，有的不以为然。
恶意侵权构成要素的演变
在2007年海门技术公司一案中，美国联邦上诉法院对如何认定专利恶意侵权定义做出重大改变，判文中法官裁示：
其一，被告与被告撰写侵权报告律师之间互动不受到律师——客户保密保护，但被告与辩护律师之间所有互动都受到律师——客户保密的保护，因此被告辩护律师如何使用侵权分析报告及对该报告意见，原告及其律师不得询问。
其二，海门技术公司的判例中，将专利中恶意侵权中“恶意”认定与美国其他民法中“恶意”认定改为一致。当原告指控被告系恶意侵权时，原告，不是被告，除了主观认定被告侵权发生外，必须提出客观清楚且令人信服证据，证明被告明知有侵权可能性，但被告仍不顾可能侵权的风险一意孤行。
其三，判文中指出，如果被告在获知侵权警告后或侵权实际发生前，即使没有取得合格侵权分析报告，法官或陪审团也不得据此推论被告系恶意侵权，由此推翻水下器械公司一案中的意见。
其四，3倍赔偿只限于原告提出告诉以前的损失，在提出告诉后，被告侵权行为，原告应向法院申请提出临时禁止令，用于阻止被告继续侵权行为。
很明显，在海门技术公司一案判决后，原告要指控被告恶意侵权的门槛提高不少。有律师在解读该案判决文后，建议客户采取驼鸟策略，建议在研发制造新产品时，不去研究相关专利，不做相关专利搜寻，造成不知道对方专利的情形，认为这样可以避免“恶意”侵权要素，但这样建议是本末倒置有偏差的。
我们进一步研究海门技术公司案的判决文可知，恶意侵权是法官或陪审团认定构成侵权后才需要担忧的。对于衡量被告是否知道侵权，及被告知道后是否仍鲁莽不顾高风险，从事侵权行为，纽曼法官指出，这要从商业环境及商业行为来判断。如果一个制造电视机的厂商，能宣称从来不知道有而且需要MPEG-2相关专利吗?生产内存记忆体的厂商能宣称从不知道三星或其他大厂商拥有相关内存记忆体的专利吗?手机厂商能宣称他没听过诺基亚及其相关专利吗?厂商很难让法官或陪审团相信他不知道与他直接竞争的产品是哪些，以及这些产品有没有专利保护，所以在商业领域对相关专利采取驼鸟策略是错误的。
如何应对恶意侵权指控
在海门技术公司判例后，应当如何应对，及减少被控告恶意侵权的风险?笔者提出下列几点建议做参考。
首先，找专利律师做合格侵权分析报告。海门技术公司判决文中指出，被告没有聘请专利律师做合格侵权分析，不能再用来作为推断是恶意侵权的理由，但法官并没有说不能用该分析报告作为恶意侵权的反证。据统计，侵权成立的案件中，如果由法官来进一步决定是否属恶意侵权，被告如果没有做过合格侵权分析报告，有84%的被告被判是恶意侵权，而做过侵权分析报告的被告只有45%的被判是恶意侵权，很明显做侵权分析报告将使风险减半。另外，现在绝大多数产品是根据现有产品改良，很少是凭空想象而出，如果对相关专利进行详细分析，在了解各专利要素后，针对相关专利所做适当修改也是支持非恶意侵权的证据。
专利在申请过程中，因为申请人不当行为或审查上疏忽，造成专利有瑕疵，根据美国专利法，任何一位第三者可以根据这些瑕疵向美国专利与商标局(USPTO)提出重新审查该专利的要求。据统计，USPTO接受要求重新审查的申请比例非常高，一旦USPTO接受专利重新审查的要求，专利中权力要求重则被取消，轻则缩减涵盖范围。法院会把这一程序看作是恶意侵权的反证。
其次，在什么情况下厂商应考虑找律师写合格侵权分析报告?每个案例实际状况不同，但以成本——风险角度来评估是个基础。对于一个专利拥有者毫无凭据的侵权指控或产品明显不侵权情况下，专利拥有者赢的机会很小，厂商可以不考虑做类似报告。如果专利拥有者是个大公司或有习惯性提出诉讼者，侵权分析报告是值得投资的。
第三，合格侵权分析报告只需做分析侵权与否(或)专利是否无效，而不需两部分都做，至少在工作量及费用上可节省许多。
第四，撰写侵权分析报告的律师和将来侵权案中辩护律师应选不同律师，如可能，考虑用不同律师事务所。在海门技术公司判例中，法院程序中，只对辩护律师及客户互动保密保护，若用同一律师会对被告在诉讼中产生不利副作用，应该避免。
第五，禁止内部工程师或研发人员对侵权与否做出任何书面(包括电子邮件)上的讨论，厂商内部非法律专业人员对其产品做出不侵权意见，既不具客观性也不具权威性，在法庭上份量不重。相反地一旦内部人员任何承认侵权或可能侵权的书面意见皆会被原告引用做恶意侵权的证据。即使与撰写侵权分析报告律师书信往来亦须保持越简单越好，因为这些书信在诉讼中会被原告引用成为证据。
第六，统计数字显示，专利侵权诉讼案中，在决定是否恶意侵权这方面，比较只经法官审判(没陪审团)和经过法官加陪审团一起审判侵权案件中，陪审团会判定系恶意侵权的概率是只由法官审判的两倍，所以如果是专利侵权诉讼中的被告，应考虑要求案件直接由法官审判而不要有陪审团;如果是原告，那就考虑要求由陪审团审案。
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