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特许经营合同重要条款解读

2020-03-01 来源: 浏览:864次

  特许经营合同重要条款解读

  作者:四川公生明律师事务所 智享知识产权律师工作组 邹顺芝律师

  根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款:“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”之规定,特许经营法律关系包括了知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等诸多要素,特许经营合同系明确特许人与特许人双方权利义务的依据,作为律师在起草或审查过程中,对于其中的重要条款需予以更多关注。

  一、主体条款

  根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款:“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”之规定,作为特许人必须是企业,且不包括个体工商户在内。最高人民法院知识产权审判庭批复(最高人民法院(2010)民三他字第19号批复)认为:2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定,可以认定为行政法规的效力性强制性规定;企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同,可以认定为无效。但实践中,存在个人作为特许人的情况,此时的特许经营合同效力如何?

  (2011)渝高法民终字第00317号案件中:刘姣与王见勤之间属于《商业特许经营管理条例》第三条所规定的特许人将其拥有的注册商标、企业标志等经营资源以合同形式许可被特许人使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付经营费用的特许经营法律关系。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款之规定,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。最高人民法院(2010)民三他字第19号批复认为,该规定可以认定为行政法规的效力性强制性规定;企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同可以认定为无效。因此,王见勤为自然人,其作为特许人与刘姣签订的特许经营合同为无效合同。

  (2014)园知民初字第00071号案件中:根据红蚂蚁公司与袁雪花之间的特许经营合同约定,双方之间的特许经营模式是区域代理模式,即在袁雪花受权区域内,其既可以自行设立直营店,又可以让他人设立加盟店。学理上把此类特许经营模式称为区域复合特许经营模式,该模式是指特许人将区域内的独占特许权授予被特许人,被特许人在该地区内可以独自经营,也可以再行授予其他加盟者。区域复合特许经营中,被特许人具有双重角色,一是被特许人的角色,其可以开设直营加盟店,二是被特许人在该区域内又是分特许人的角色,其可以授权次级加盟商开设单店经营,次级加盟商与分特许人签订特许经营合同即可。袁雪花作为区域内分特许人的角色,其可以利用特许人红蚂蚁公司的相应商标、企业标志、专有技术等经营资源,从而做到在统一的经营模式下开展经营,其作为分特许人时已不是《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的个人。故认为原告是与被告袁雪花之间存在商业特许经营合同关系,而且相应合同是有效的。

  通过分析上述两个案件,笔者认为判决结果不同的主要原因在于,在王见勤案件中,王见勤在与一级特许人签订的合同中取得的系经营权而非独占特许权,王见勤作为特许人不能保证被特许人刘姣在统一的经营模式下开展经营,从而导致特许经营的体系不完善。

  另外,值得注意的是,在特许经营合同中,签字的被特许人是以自然人个人名义签订的,但实际使用特许经营资源的是企业,这对特许人来说就存在风险,即如果实际使用特许人经营资源的人,对其造成侵权或损害的话,根据合同相对性,特许人无法向其主张权利。若追究个人,个人会抗辩没有实际经营或者没有实际使用经营资源。因此,作为特许人,特许经营合同中需设置相应的制约条款,明确被特许人如果不以个人名义进行经营,而是通过设立企业经营,必须保证实际使用经营资源的人在特许经营合同上签字,该个人承担连带责任。或者,被特许人承诺,若使用设立的企业使用特许经营资源来经营,保证实际使用人与特许人重新签订合同,从而保证实际使用特许经营资源的企业与特许人之间建立合同基础。

  二、特许人备案条款

  《商业特许经营管理条例》第八条规定,特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案,其中备案的一个条件系“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。”,即俗称的“两店一年”。若特许人不具备“两店一年”,或者没有向商务主管部门申请备案的,其所签订的特许经营合同效力如何认定?

  《北京高院指导意见》第七条规定:“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。特许人未及时向商务主管部门备案的,一般不影响特许经营合同的效力。”

  最高院针对广西高院(2010)桂请字第65号《关于特许人不拥有2个直营店且经营时间超过1年特许经营合同是否有效的请示》,作出了《关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》(2010民三他字第18号),该复函中明确:2007年5月1日起施行的《条例》第7条第2款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年”的规定,属于行政法规的管理性强制性规定。因此,根据《合同法》第52条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条的规定,特许人不具备“两店一年”的条件,并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。

  上海高院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条:“《商业特许经营管理条例》(以下简称条例)第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年”;第八条“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案”的规定,均属于管理性的强制性法律规范。特许人不具备“两店一年”及备案条件的不必然导致合同无效。”

  综上,不具备“两店一年”,或者没有向商务主管部门申请备案的不必然导致合同无效,但是根据《商业特许经营管理条例》第二十四条以及第二十五条之规定,特许人可能面临相应的行政处罚。因此,作为特许人一方,需向当事人提示相应的法律风险,作为被特许人一方也需对此予以考量是否签订特许经营合同。

  三、特许经营授权条款

  特许人对被特许人进行特许经营资源的授权系特许经营合同一个重要的方面,在经营资源问题常见的知识产权纠纷是“未注册商标的许可”及“涉嫌侵犯他人注册商标的许可”。

  (一)未注册商标的许可

  我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用,根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称“《北京高院指导意见》”)第二条第一款:“ 经营资源既包括注册商标、企业标志、专利,也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象,以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。”之规定,在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。但是,若特许人用未注册商标作为经营资源,需要在特许经营中予以明确,以免被许可人主张违约要求主张解除合同。

  (2010)卢民三(知)初字第22号:本院认为,被告至今未能按约向原告授权具有长期有效之商标专用权的商标标识,以至于当双方约定的独占经营区域出现第三方在相同或类似服务中使用相同或类似标识时,原、被告均无法向第三方主张“美丽妈妈”标识的商标专用权。因此,本案原告在支付合同对价后,就其获得的授权标识,无法依据系争加盟合同获得相应的区域性垄断经营地位,故被告依据加盟合同向原告许诺的区域保护客观上无法实现。原告要求解除系争加盟合同的请求,于法有据,应予支持。

  (二)涉嫌侵犯他人注册商标的许可

  在(2018)苏05民终1268号案件中,法院认为本案争议焦点的实质在于知识产权风险是否足以构成根本违约并可据此解除合同。在特许经营合同关系中,并非所有知识产权风险都赋予被特许人以合同解除权。是否解除合同,应综合考虑被特许人和特许人的主观状态、知识产权风险是否切实存在、侵权的可能性大小以及该风险对于被特许人履约的影响程度等因素作出综合判断。

  因此,对于商标的许可,作为特许双方均需要对授权标志进行明确,同时在经营使用过程中,仍需对相关标志进行规范使用,以免构成侵权。

  四、“冷静期”条款

  根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定:“ 特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”,该条赋予了被特许人单方解除合同的权利,关于“一定期限”的理解,根据《北京高院指导意见》第十八条:“特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的,从其约定。特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的,被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同,但被特许人已经实际利用经营资源的除外。”之规定,司法实践中采取的系有约从约,无约则在实际使用经营资源之前。

  对于特许合同中没有约定该条,被特许人能否根据该条主张解除合同的问题,在(2012)朝民初字第205号案件中,法院认为:虽然双方在合同中未依据《商业特许经营管理条例》的规定约定单方解除权条款,但根据《商业特许经营管理条例》关于单方解除权的规定的精神,董丽梅仍可单方解除合同。关于被特许人在合同中明确放弃单方解除权的效力,笔者认为,虽然合同属于私法范畴,遵循意思自治原则,但是由于特许双方缔约能力的悬殊,由双方当事人协商放弃“单方解除权”将会背离《商业特许经营管理条例》关于该条约定的精神,因此被特许人的放弃单方解除权的效力存疑。

  因此,对于特许人而言,最好是在合同中明确约定被特许人可单方解除合同的期限,当然,被特许人行使单方解除权并不代表其不承担相应的违约责任,可同时约定在特许人无过错时,被特许人解除合同要承担对特许人的损害赔偿责任。

  五、商业秘密保护与竞业限制条款

  鉴于特许经营的特殊性,《商业特许经营信息披露管理办法》第五条规定了商业特许经营的特许人应当向被特许人披露信息的范围,《商业特许经营管理条例》第二十三条也规定特许人违反信息披露规则的行政责任,因此被特许人很容易知道特许人的商业秘密,为此,特许人的商业秘密保护就显得尤为重要。除了根据《商业特许经营信息披露管理办法》第七条要求被特许人签署保密协议外,实践中往往也会约定竞业限制。

  (2010)岸知民初字第66号案件中,关于合同约定的从业限制条款的约束力及责任承担。法院认为:本案《特许经营合同》约定“在合同终止或届满后两年内,被告不得从事或参与与原告经营模式相一致或相类式的经营活动”的内容,是原、被告以约定方式订立的一定期限内的从业限制协议,其实质在于限制被特许人于合同终止或届满后的一定期限内利用特许人的经营方式从事与其相竞争的业务,因不违反法律的禁止性规定,且符合市场竞争的理性要求,故对双方应具约束力。但是由于双方在合同中未对上述违约行为约定违约金的支付内容,合同关于“被告应当保守原告商业秘密及不得不正当使用与原告有关的任何经营信息。如违约则应承担不低于人民币500,000元的侵权损害赔偿金”的约定,因归于侵犯商业秘密及不正当使用原告经营信息之侵权损害赔偿范围,法院未支持要求支付违约赔偿金的主张。

  因此,可以肯定的是,在特许经营合同中约定竞业限制条款会得到法院的支持,关于竞业限制的年限,可参照《劳动合同法》的规定为2年,但值得注意,对于特许人而言,在合同中需对保密义务及竞业限制义务分别约定违约责任,便于发生纠纷时有据可依。

  结语

  商业特许经营这种模式是通过合同建立起来的,除了前述条款以外,特许经营费用、培训与支持条款、违约责任条款、合同终止后的权利义务条款等皆很重要,鉴于特许经营在教育、餐饮、美容、医疗等皆有所涉及,笔者仅将涉及合同效力及涉嫌违约的相关条款进行解答分析,为审查或起草特许经营合同提供帮助。

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